：在司法实务中，投资理财型传销活动（以下简称“传销型集资活动”）以其“公开性、非法性、利诱性”的特点，使得其与集资诈骗罪在客观表现上相似，参与人投入一笔资金后可以获得高额返利和下级按人头收取入门费的“提成”，貌似构成了组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪的想象竞合，进而可以依据两高一部发布的《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《传销意见》”）第六条，同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的，依照处罚较重的规定处罚。但这样的处罚是否合适？在投资理财型传销活动中涉案金额往往偏高，共同犯罪中的主犯会被以集资诈骗罪最高档量刑处以刑罚，从犯又往往以组织、领导传销活动罪论处，出现了同案不同判且主从犯量刑区别巨大的现象，所以以传销型集资活动为背景，梳理出组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪之间的区别，是妥当处理两者定罪与量刑的关键。
被告人魏某通1以“深圳某软件有限公司”的名义在互联网上宣传网站开发，2014年11月份，被告人陈某峰让魏某通为其开发带有复利性质的结算系统网站，后魏某通联系南京某信息科技有限公司法人代表张某，按照陈某峰的要求编制网站程序源代码，魏某通购买该程序源代码后在互联网上先后为陈某峰开发了“万达复利”、“万达3M”、“中国梦”、“青春188”等理财交易平台。被告人陈某峰以深圳市某峰实业有限公司的名义制作虚假资料,通过互联网和微信群宣传投入一定数额的资金注册成为“万达复利”等理财产品的会员或报单中心，每天可以得到固定比例的高额分红，再发展他人加入还可以得到更高比例的推荐奖和依层级顺序的见点奖等奖励（奖励和分红均为虚拟的“万达币”），投资1500元5年变成103万元。陈某峰以此为诱饵发展会员加入“万达复利”等所谓的理财交易平台并要求会员再发展下线，按照一定的顺序形成层级关系,陈某峰收取下线的费用后，给下级注册成为会员或者开通报单中心，在系统上以“万达币”的形式给下级分红和奖励，向下级出售“万达币”。
被告人陈某峰以非法占有为目的，开发、使用违法的“万达复利系列理财交易平台”，进行虚假宣传，诱以高额回报，操纵该平台欺骗参加者进行投资理财，以传销的方式非法集资，数额特别巨大，同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪，依法应择一重罪处罚，故对被告人陈某峰的行为应以集资诈骗罪定罪处罚。
被告人魏某通为陈某峰开发“万达复利系列理财交易平台”，帮助陈某峰欺骗参加者以交纳一定费用的方式获得加入资格进行投资理财，引诱参加者继续发展他人参加，骗取钱财，扰乱经济社会秩序，情节严重，其行为已构成组织、领导传销活动罪。
本案中，陈某峰是主犯，负责开发、使用“万达复利系统理财交易平台”进行虚假宣传，欺骗参加者进行投资理财。魏某通为陈某峰开发该平台，帮助其欺骗参加者，属于共同犯罪中的帮助犯，在陈某峰被以集资诈骗罪论处后，魏某通理应按照集资诈骗罪定罪处罚，之所以魏某通被判处组织、领导传销活动罪，是因为本案的集资手段具有传销性质，参加者在投入一定资金后，既会获得高额利息的被动收入，也会在其发展下线过程中获得“推荐奖”，高额利息的被动收入符合集资诈骗罪的利诱性特征，“推荐奖”的主动收入符合传销罪的“以发展人员的数量作为计酬与返利的依据”的特征，故上述行为构成集资诈骗罪与传销罪的想象竞合，应从一重罪进行处罚，两高一部发布的《传销意见》第六条的法理出处便是如此，作为主犯应对全案金额承担责任，涉众型犯罪金额又往往巨大，集资诈骗罪的量刑高过传销罪的量刑，故主犯往往以集资诈骗罪论处。而对于从犯，组织、领导传销活动罪的量刑若高于集资诈骗罪量刑时，就会以传销罪定罪处罚。
但上述的论证过程具有一定缺陷，即同为共犯的情况下，为何要以两种不同罪名进行论处？若主犯与从犯均以一种罪名定罪量刑，到底是以集资诈骗罪还是以组织领导传销活动罪定罪量刑？以刑制罪的定性思路是否有违罪刑法定原则2。
本案判决生效时间在2018年，所以不适用2020年《刑法修正案（十一）》第十五条对集资诈骗罪量刑的修订结果。在《刑法修正案（十一）》生效前，集资诈骗罪的入罪与加重情节的规定如下：以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
本案中，若陈某峰与魏某通均以集资诈骗罪定罪，则陈某峰将被判处十年以上，魏某通由于具有从犯情节，减轻处罚情况下，可以在五至十年这一档次量刑，姑且以五年量刑。但实际上的魏某通却被判处有期徒刑二年，是因为以组织、领导传销活动罪对魏某通定罪量刑时，魏某通的违法所得未超过250万元的情节严重标准，所以在五年以下进行量刑，再加上其具有退缴赃款的情节，最终被判处二年有期徒刑。而本案中，陈某峰最终被判处十三年有期徒刑，十三年与两年基本相差两个量刑档次，所以《传销意见》第六条的规定，导致主从犯之间的量刑区别甚大，不符合罪责刑相适应原则。
目前理论界对两者的关系有三种观点：法条竞合论、想象竞合论、牵连关系论。但这三种观点均存在一定缺陷，首先，法条竞合要求两种犯罪构成要件之间存在重合，如诈骗罪与合同诈骗、集资诈骗罪等，但显然传销罪与集资诈骗罪之间具有很多区别。其次，《传销意见》倾向于两者属于想象竞合的观点，但此种观点导致的结果便是定罪逻辑混乱、量刑偏颇。最后，牵连关系论认为传销型集资活动中，传销是手段，集资是目的，故二者是牵连关系，但笔者认为传销与集资均是诈骗受害人财产的手段，所以此种理论也不通。
笔者认为二者是对立关系不会产生竞合，因为集资诈骗罪中，参与人仅作为投资者投入部分财产后取得相关收益，这种收益是消极的、被动的，而传销活动中的层级利益分配，是基于投资者的“努力”获得的，是主动的、积极的，所以可以按照参与者的收益属于投资的被动收益还是入门费的主动收益来作为集资诈骗罪与组织领导传销活动罪的区分标准。
两者都属于破坏社会主义市场经济秩序罪项下的犯罪，进一步细分，集资诈骗罪是在金融诈骗罪项下的犯罪，组织领导传销活动罪是扰乱市场秩序罪项下的犯罪，有学者提出二者的区别有很多，如主观目的、组织架构、参与者角度等，但这样的区分未免流于形式，两种罪在本质上都是诈骗罪的不同形式，《刑法》第二百二十四条中规定的组织领导传销活动罪惩罚的也是“诈骗型”传销3，集资诈骗罪是诈骗罪的一种特殊形式，所以从主观目的看两者均具有诈骗的“非法占有”性质。在组织架构上，传销型集资活动与集资诈骗很多时候是完全相似的。其实两种罪的区别关键在于客观方面的手段行为，到底是集资手段还是传销手段，笔者认为可以参考以下三方面：
组织领导传销活动罪中，参与者交纳费用获得“会员”资格，并且从下线交纳的费用中获取“提成”，所以传销活动中的参与人的主要收益来源一定是按入会人头计算的入门费“提成”，发展的下级越多，获得“提成”越高，收益具有主动性、积极性。
集资诈骗罪活动中，参与者交纳一定费用后，收益来源于集资者的资本运作，参与者只是获得相应的“利息”，不参与资本运作，对于获得的收益没有全方位的认识，对产生收益的本源不知或知道较少，收益具有被动性、消极性。
传销活动中，参与者交纳入门费或购买服务及商品方式获得加入资格，各参与者主观上也认为其交纳的费用属于入门资格，交纳费用后才获得拉人头、交“会费”、赚“提成”的资格，在传销型集资活动中，即使以理财为名交纳了费用，本质上也是入门费。在集资诈骗过程中，参与者主观上认为其交纳的费用属于投资，赚取的收益属于“利息”，所以集资诈骗罪与传销罪产生重叠时，可以从受害者主观认识的差别进行辨析。
在组织、领导传销活动中，参与者往往是主动参与犯罪的，其具有受害者与加害者的双重身份，在集资诈骗犯罪中参与者往往都是受害者，在回报不足以抵消财产受损情况下，参与者往往损失巨大，所以从参与者是否主动参与整个犯罪的过程、参与犯罪过程的程度来看，也可以辨别组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪。
传销型集资活动与集资诈骗犯罪有相似地方，也有明显的区别，关键在于参与者的主观认识、收益来源、交纳费用的性质三个方面，但现行《刑法》及其相关司法解释没有对《传销意见》第六条中的“从一重罪处罚”进行解释，导致主犯往往以集资诈骗罪量刑，从犯往往以组织、领导传销活动罪量刑，而组织、领导传销活动罪与其危害性相比刑罚过轻，最后的结果便是量刑不均衡。有学者提出在金额特别巨大时，主从犯均以集资诈骗罪论处，笔者认为这样确实可以做到罪刑相适应，但在《刑法》规定组织、领导传销活动罪独立为罪的情况下，如此的做法又有违罪刑法定的原则。
2.王昕宇. 论传销型集资活动的性质认定——以组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪的区分为切入点[J]. 山东农业大学学报(社会科学版),2021,04:122-125+131.
3.陈兴良. 组织、领导传销活动罪:性质与界限[J]. 中国检察官,2016,09:80.
内容来源 刘平凡律师 广东际唐律师事务所、张楠楠律师 广东维庭律师事务所